Dois autores fundamentais que complementam a análise de Kelsen, Dworkin e Bobbio. Como a Teoria dos Sistemas e o Positivismo Inclusivo enxergariam o RE 1.010.606?
1. Niklas Luhmann e a Teoria dos Sistemas Sociais
Quem é: Luhmann (1927-1998) foi um sociólogo alemão que desenvolveu a Teoria dos Sistemas Sociais. Para ele, a sociedade é composta por diversos sistemas (Direito, Política, Economia, Mídia, etc.), cada um operando com uma lógica própria e fechada (autopoiética). O Direito, como sistema, é definido pelo código binário "lícito/ilícito" e sua função é estabilizar expectativas normativas — ou seja, criar segurança sobre o que se pode esperar dos outros.
Principais conceitos
| Conceito | Explicação |
|---|---|
| Autopoiese | O sistema jurídico se reproduz a partir de si mesmo, usando seus próprios elementos (leis, decisões, doutrina). Ele é operacionalmente fechado, mas cognitivamente aberto ao ambiente. |
| Acoplamento Estrutural | A forma como o Direito se relaciona com outros sistemas (ex: Mídia, Política) sem perder sua autonomia. Eles se "irritam" mutuamente, mas não se fundem. |
| Código Binário | O Direito só entende o mundo na chave "lícito/ilícito". Tudo o que não se traduz nesse código é "ruído" para o sistema. |
| Função do Direito | Estabilizar expectativas normativas. As pessoas precisam saber o que é permitido e o que é proibido para planejar suas vidas. |
Como Luhmann analisaria o Caso Aída Curi?
O conflito como "irritação" entre sistemas: Para Luhmann, o caso Aída Curi é uma "irritação" provocada pelo sistema da Mídia (que opera com o código "informação/interesse público") no sistema do Direito (que opera com o código "lícito/ilícito"). A família Curi, ao recorrer ao Judiciário, tentou transformar uma questão de sofrimento pessoal e exposição midiática em uma questão jurídica — ou seja, em algo que o Direito pudesse processar como "lícito ou ilícito".
O que o Direito pode processar: O Direito, por sua autopoiese, não pode simplesmente "apagar" fatos do passado. Ele não tem um código para "esquecer". O que ele pode fazer é avaliar se a conduta da emissora (reexibir o caso) foi lícita ou ilícita à luz das normas vigentes sobre liberdade de expressão e direitos da personalidade.
O acoplamento estrutural com a Mídia: A relação entre Direito e Mídia é de acoplamento estrutural. A Mídia informa e forma a opinião pública; o Direito julga e cria precedentes. No caso, a decisão do STF (negando o direito ao esquecimento) é uma comunicação do sistema jurídico para a sociedade. Ela diz: "o Direito não vai censurar a Mídia por relembrar fatos verídicos". Isso estabiliza as expectativas da sociedade: a Mídia pode continuar reexibindo fatos históricos, e os cidadãos sabem que não podem impedir isso com base em um "direito ao esquecimento".
A crítica luhmanniana à decisão: Para Luhmann, a função primordial do Direito é a estabilização de expectativas. A tese fixada pelo STF é clara e estável: "não há direito ao esquecimento". Isso dá segurança jurídica. Contudo, Luhmann notaria que o Direito, ao decidir dessa forma, está ignorando as comunicações do sistema da Mídia sobre o sofrimento individual. O Direito não se importa com a dor da família per se; ele só se importa se a conduta da emissora se enquadra ou não no código "lícito/ilícito". Para Luhmann, a decisão é funcionalmente adequada (estabiliza expectativas), mas socialmente insensível (não resolve o sofrimento, que é uma questão de outros sistemas, como a Psicologia ou a Moral). O STF agiu como um bom "sistema jurídico" — fechado em sua lógica binária.
2. Herbert L. A. Hart e o Positivismo Inclusivo
Quem é: Herbert Hart (1907-1992) foi um dos mais importantes filósofos do Direito do século XX. Sua obra O Conceito de Direito é um marco do positivismo jurídico (assim como Kelsen), mas com diferenças cruciais. Para Hart, o Direito é um sistema de regras primárias (de conduta) e secundárias (de reconhecimento, alteração e adjudicação).
Principais conceitos
| Conceito | Explicação |
|---|---|
| Regras Primárias | Regras que impõem deveres (ex: "não mate", "pague seus impostos"). |
| Regras Secundárias | Regras sobre as regras. A Regra de Reconhecimento é a mais importante: é o critério que permite identificar quais normas são válidas em um sistema jurídico. |
| Regra de Reconhecimento | Uma regra "última" que os juízes, funcionários e cidadãos usam para identificar o Direito. No Brasil, a Constituição Federal é o principal critério de validade. |
| Discricionariedade Judicial | Hart reconhece que há casos em que as regras não são claras (textura aberta da linguagem). Nesses casos, o juiz pode exercer discricionariedade para criar nova regra (interpretando ou integrando lacunas). |
| Separação entre Direito e Moral | Para Hart, o Direito é um sistema de regras sociais, e sua validade não depende de sua conformidade com a moral. Uma norma pode ser juridicamente válida mesmo sendo moralmente questionável (embora Hart admita um "conteúdo mínimo de moral" no Direito). |
Como Hart analisaria o Caso Aída Curi?
A Regra de Reconhecimento: Para Hart, a primeira pergunta é: existe uma norma válida no ordenamento brasileiro que garanta o "direito ao esquecimento"? A resposta da maioria do STF (Toffoli e outros) é: não. A Constituição e as leis não preveem expressamente esse direito. Portanto, com base na Regra de Reconhecimento (que aponta para a CF como critério de validade), não há um direito ao esquecimento no sistema.
A Textura Aberta da Linguagem e a Discricionariedade: Aqui está o ponto central para Hart. Os ministros que votaram a favor do direito ao esquecimento (Fachin, Nunes Marques, Gilmar Mendes) argumentaram que ele decorre implicitamente da dignidade humana (art. 1º, III, CF) e dos direitos da personalidade (art. 5º, X, CF). Para Hart, essa é uma típica situação de textura aberta da linguagem constitucional. Os princípios são vagos e permitem múltiplas interpretações. Diante dessa vagueza, o juiz deve exercer sua discricionariedade para decidir o caso. Hart diria: "O STF tinha que decidir. A maioria optou por uma interpretação mais restritiva (não há direito); a minoria, por uma mais expansiva (há direito, mas ponderado). Ambas as posições são legítimas dentro dos limites da discricionariedade judicial."
Direito e Moral: Hart sempre defendeu a separação entre Direito e Moral. Para ele, a questão não é se o direito ao esquecimento é moralmente justo, mas sim se ele é juridicamente válido. Para a maioria do STF, ele não é. A família Curi pode achar profundamente injusto que sua dor seja reavivada, mas isso não é um argumento jurídico para Hart. A validade de uma norma não depende de sua justiça. Se o Legislativo quiser criar esse direito, que o faça; mas o Judiciário não pode criá-lo a partir da moral, sob pena de violar a separação de poderes.
A Crítica Hartiana à Tese do STF: Hart provavelmente concordaria com o resultado (negar o direito), mas questionaria a forma como a maioria chegou a ele. A tese fixada pelo STF ("é incompatível com a Constituição a ideia de um direito ao esquecimento") é muito rígida. Para Hart, o juiz tem discricionariedade para decidir casos difíceis, mas essa discricionariedade não é absoluta. Ela deve ser exercida com base em critérios jurídicos, não em preferências pessoais. A maioria do STF, ao negar o direito de forma tão absoluta, pode ter fechado a porta para uma evolução natural do Direito. Hart diria: "O STF deveria ter reconhecido a existência de um princípio (como fez Fachin), mas, no caso concreto, ter negado o pedido por falta de interesse público. Assim, deixaria a porta aberta para o futuro." A tese vencedora é, para Hart, um exemplo de "criacionismo judicial negativo" — o tribunal criou uma regra que impede o reconhecimento de um direito que poderia, em tese, ser extraído do sistema.